電腦中存黃片7810部
李某1990年出生，初中文化，從外地到廣州市花都區(qū)打工。從2013年4月至2013年12月13日期間，李某在花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)一家皮具廠(chǎng)樓下的電腦攤位 前，以1元/部的價(jià)格向他人提供淫穢視頻下載服務(wù)。同年12月13日，李某以上述價(jià)格向男子曾某的手機(jī)存儲(chǔ)卡內(nèi)復(fù)制淫穢視頻文件3個(gè)，被警員現(xiàn)場(chǎng)抓獲。警 方當(dāng)場(chǎng)起獲電腦主機(jī)1臺(tái)、淫穢影片目錄6本，及李某當(dāng)日的非法收益5元。
檢察機(jī)關(guān)稱(chēng)，經(jīng)鑒定，警方起獲的電腦主機(jī)硬盤(pán)中一共存儲(chǔ)淫穢影片7810部。檢方認(rèn)為李某的行為已經(jīng)構(gòu)成復(fù)制、販賣(mài)淫穢物品牟利罪，但李某有犯罪未遂、如實(shí)供述的量刑情節(jié)，建議對(duì)其判處有期徒刑5年以上7年以下有期徒刑。
花都區(qū)法院以簡(jiǎn)易程序?qū)Υ税高M(jìn)行審理，決定判處其有期徒刑五年，罰款七千元，收繳電腦主機(jī)與目錄。
法院稱(chēng)判5年已“從輕”
根據(jù)我國(guó)《刑法》第三百六十三條規(guī)定，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
法條關(guān)于該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定表述為，以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一：
（一）制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百?gòu)垼ê校┮陨希x音碟、錄音帶五百至一千張（盒）以上，淫穢撲克、書(shū)刊、畫(huà)冊(cè)五百至一千副（冊(cè)）以上，淫穢照片、畫(huà)片二千五百至五千張以上的；
（二）販賣(mài)淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢照片、畫(huà)片五千至一萬(wàn)張以上的
（三）向他人傳播淫穢物品達(dá)一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)五十至一百場(chǎng)次以上的；
（四）制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品，獲利三萬(wàn)至五萬(wàn)元以上的。
花都區(qū)法院認(rèn)為，當(dāng)數(shù)量（數(shù)額）達(dá)到相關(guān)條款規(guī)定的數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的，就可認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。在本案中，李某電腦硬盤(pán)共發(fā)現(xiàn)了淫穢影片 7810部，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了五倍，依法應(yīng)按處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)來(lái)判罰。再者，5元的非法收入只是當(dāng)天被收繳的金額，不能斷 定被告從中獲利總數(shù)，因此五年的量刑結(jié)果，已經(jīng)是從輕判處。
量刑是否過(guò)重？
李某一案，獲利5元判刑5年的量刑是否過(guò)重？在法學(xué)界引起了一些探討。
廣東天勝律師事務(wù)所主任張新強(qiáng)律師：首先，對(duì)這種犯罪進(jìn)行處罰和打擊是應(yīng)該的。但是，在打擊的時(shí)候應(yīng)當(dāng)罰當(dāng)其罪，注意寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。不能以電腦存儲(chǔ) 的數(shù)量作為量刑依據(jù)，應(yīng)該以販賣(mài)傳播的情況作為量刑依據(jù)。很多人電腦里有那些東西，但是自己下載來(lái)看，沒(méi)有傳播、牟利或者公映，不能構(gòu)成犯罪。如果按照盈 利金額作為量刑依據(jù)，這種犯罪牟利的金額要到3萬(wàn)至5萬(wàn)以上才夠得上情節(jié)嚴(yán)重。
北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所律師陳寧：嫌疑人李某不構(gòu)成犯罪。在這個(gè)網(wǎng)絡(luò)空前發(fā)達(dá)的年代，復(fù)制影像視頻（包括淫穢視頻）基本是懂得使用網(wǎng)絡(luò)的人都可以做 到的一件小事，這一行為沒(méi)難度，反而有一定的普遍性。某種程度上可以說(shuō)，《刑法》對(duì)于該罪的規(guī)定未能跟上社會(huì)發(fā)展的步伐，與現(xiàn)實(shí)形成了脫節(jié)，單以復(fù)制淫穢 視頻的數(shù)量是不能作為定罪依據(jù)的，要以牟利所得作為定罪依據(jù)。李某牟利所得只有五元，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》總則第十三條的規(guī)定，即情節(jié)顯著輕微危害不大的行 為，不認(rèn)為是犯罪。即使要認(rèn)定為犯罪，也不能因?yàn)槠溆脖P(pán)里有淫穢影片7810部，就定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’。法律規(guī)定的數(shù)量單位為張（指多少?gòu)埞獗P(pán)），不是 部（指多少部視頻），現(xiàn)有的市場(chǎng)產(chǎn)品，最大容量的光盤(pán)每張32G，而一些網(wǎng)絡(luò)傳播的淫穢視頻片段則非常小，不能以現(xiàn)有部數(shù)單位偷換成張數(shù)單位直接套用。
李某一案審判程序存在錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)重審。判決中說(shuō)明適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀景福袥Q結(jié)果卻是判處五年有期徒刑。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百一十條的規(guī)定，簡(jiǎn)易程序只適用判處三年以下有期徒刑的案件，此案使用簡(jiǎn)易程序，減少了一些重要的庭審環(huán)節(jié)，可能會(huì)影響公正判決。
原標(biāo)題：小伙擺攤提供黃片下載1部1元 掙5元被判5年
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